前言
8月4日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《認(rèn)定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認(rèn)定查處辦法》條文的具體含義，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司組織有關(guān)人員，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合文件起草過(guò)程中對(duì)有關(guān)問(wèn)題的分析研判，起草了《認(rèn)定查處辦法》的條文釋義，供大家參考。
第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法。
【釋義】本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》制定目的和依據(jù)的規(guī)定。
制定《認(rèn)定查處辦法》的目的：為了有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。制定《認(rèn)定查處辦法》依據(jù)是：《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)。
第二條 本辦法所稱(chēng)建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。
【釋義】本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》適用范圍的規(guī)定。
第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。
縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。
【釋義】本條是關(guān)于違法行為認(rèn)定查處工作職責(zé)分工和實(shí)施主體的規(guī)定。各地對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為認(rèn)定查處工作的具體職責(zé)分工，由各省級(jí)人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)按照本辦法規(guī)定在制定本地的實(shí)施細(xì)則中予以明確。
第四條 本辦法所稱(chēng)違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定。
本條是根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包方面的禁止性規(guī)定，對(duì)違法發(fā)包行為進(jìn)行的定義。本條規(guī)定的“……等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為”是理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)。
如《建筑法》第二十二條規(guī)定：“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位�！钡诙臈l規(guī)定？“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位�！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包�！�
需要指出的是，由于個(gè)人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為準(zhǔn)確界定違法發(fā)包、以及轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個(gè)人或承包人將工程分包給個(gè)人的做法均列為違法行為。
第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；
(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；
(三)未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的；
(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；
(五)建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；
(六)建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；
(七)建設(shè)單位違反施工合同約定，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；
(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。
其中第(一)、(二)、(五)種情形是根據(jù)違法發(fā)包的定義直接規(guī)定的情形；第(三)、(四)、(六)、(七)種情形是依據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)工程招標(biāo)發(fā)包的有關(guān)規(guī)定，從未履行發(fā)包法定程序、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件、另行發(fā)包、指定分包等角度規(guī)定的四種具體情形；第(八)種情形是兜底條款，需要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及具體違法行為認(rèn)定。例如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證�！！比艚ㄔO(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。
第六條 本辦法所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。
【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定。
《建筑法》、《合同法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。如《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人�！薄逗贤ā返诙倨呤䲢l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為�！北巨k法對(duì)“轉(zhuǎn)包”的定義正是來(lái)源于此，并在表述上更加細(xì)化和精確。
第七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：
(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；
(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；
(五)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；
(六)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。
【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。
其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義直接規(guī)定的情形；第(三)、(四)、(五)、(六)種情形是從主要管理負(fù)責(zé)人、履行管理義務(wù)和主要材料設(shè)備采購(gòu)、勞務(wù)分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來(lái)規(guī)定的四種具體情形；第(七)種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為也應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
第(一)種情形屬于比較典型、比較常見(jiàn)的轉(zhuǎn)包行為，比較好理解和認(rèn)定。
第(二)種情形說(shuō)明：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。若承包人承包工程后，以?xún)?nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)(不包括子公司)施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單位或個(gè)人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項(xiàng)或某一部分分包給其他單位或個(gè)人，應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn)包。
第(三)種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派駐實(shí)際管理人員，履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，對(duì)工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。如果施工單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐相應(yīng)的主要管理人員，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，而現(xiàn)場(chǎng)施工卻在進(jìn)行，則很可能存在著轉(zhuǎn)包行為。需要說(shuō)明的是，在此種情形下，若施工單位能夠提供相關(guān)證明材料，證明其已經(jīng)履行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不視為轉(zhuǎn)包；如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，但項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員(包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等)同施工單位間沒(méi)有合法的勞動(dòng)合同、工資、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的，對(duì)施工單位的行為可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，對(duì)實(shí)際施工人可認(rèn)定為掛靠。
第(四)種情形說(shuō)明：法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)材料設(shè)備。在此種情形下，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購(gòu)材料設(shè)備系受其委托，有委托代理的證據(jù)且其他單位或個(gè)人除受委托采購(gòu)材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜；同時(shí)施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
第(五)種情形說(shuō)明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。如果建筑主材、構(gòu)配件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購(gòu)買(mǎi)，施工設(shè)備租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的范圍相同，對(duì)施工總承包或?qū)I(yè)承包單位可認(rèn)定存在轉(zhuǎn)包行為。
第(六)種情形說(shuō)明：合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中提升競(jìng)爭(zhēng)力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來(lái)卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。如何認(rèn)定，關(guān)鍵在于：①承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營(yíng)人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；②合作、聯(lián)營(yíng)人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿(mǎn)足才能被認(rèn)定為合作、聯(lián)營(yíng)施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營(yíng)方?jīng)]有資質(zhì)，或者是在項(xiàng)目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對(duì)外的，對(duì)合作、聯(lián)營(yíng)方應(yīng)認(rèn)定存在掛靠行為，對(duì)承包人應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)場(chǎng)主要管理人員與施工單位之間有沒(méi)有勞動(dòng)合同、工資、社保關(guān)系。如果沒(méi)有這些關(guān)系，對(duì)施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
第八條 本辦法所稱(chēng)違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。 【釋義】本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定。
工程分包是建筑活動(dòng)一種常見(jiàn)的市場(chǎng)行為，但我國(guó)法律法規(guī)對(duì)工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標(biāo)等方面進(jìn)行了嚴(yán)格限定。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包�！北緱l依據(jù)《建筑法》第二十九條等規(guī)定，對(duì)違法分包進(jìn)行了定義。
第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：
(一)施工單位將工程分包給個(gè)人的；
(二)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；
(三)施工合同中沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；
(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；
(五)專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包的專(zhuān)業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
(六)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；
(七)勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；
(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。
其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)種情形主要是依照《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)違法分包的規(guī)定明確的五種情形。第(六)、(七)種情形是關(guān)于違法勞務(wù)分包的兩種情形。第(八)種情形是兜底條款。
第(一)種情形說(shuō)明：因個(gè)人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個(gè)人屬于違法分包行為。
第(二)種情形說(shuō)明：工程分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可條件方可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。
第(三)種情形說(shuō)明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包規(guī)定為違法分包。在具體認(rèn)定中，需要注意以下兩點(diǎn)：一是施工合同中沒(méi)有約定，是指施工合同中沒(méi)有約定允許進(jìn)行工程分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)認(rèn)定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應(yīng)認(rèn)定為違法分包。如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。
第(四)種情形說(shuō)明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，把施工總承包單位將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的規(guī)定為違法分包。同時(shí)，考慮到工程結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況及專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包的。
第(五)種情形說(shuō)明；此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號(hào)令)第九條規(guī)定“專(zhuān)業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對(duì)專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包的專(zhuān)業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。
第(六)種情形說(shuō)明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號(hào)令)第九條規(guī)定“勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)”，對(duì)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，明確為違法分包行為。
第(七)種情形說(shuō)明：勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。如果勞務(wù)分包單位還計(jì)取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說(shuō)的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。
第十條 本辦法所稱(chēng)掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。
前款所稱(chēng)承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。
【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。
“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對(duì)應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對(duì)其含義已約定俗成，本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條的規(guī)定，對(duì)“掛靠”進(jìn)行了定義。
本條第二款規(guī)定，只要是有關(guān)單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個(gè)人是否實(shí)際承接到工程，以及是否實(shí)際施工，都不予排除。
第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
(一)沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；
(三)專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外； (四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的； (五)施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；
(六)實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的； (八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。
【釋義】本條是關(guān)于掛靠八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。
其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)掛靠定義規(guī)定的兩種掛靠具體情形；第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)種情形，是分別從專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實(shí)際管理人員、工程款支付、材料設(shè)備采購(gòu)租賃等方面規(guī)定五種掛靠具體情形；第(八)種情形是兜底條款。
第(一)種情形屬于比較典型、比較常見(jiàn)的掛靠行為，容易理解。
第(二)種情形是定義中所明確的掛靠情形。對(duì)資質(zhì)等級(jí)低的施工單位，其以資質(zhì)等級(jí)高的施工單位的名義承攬工程；資質(zhì)等級(jí)高的施工單位出于某些因素的考慮，如進(jìn)入某個(gè)領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級(jí)低的施工單位的名義承攬工程；相同資質(zhì)等級(jí)的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。
第三種情形說(shuō)明：正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說(shuō)明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。但需要注意3個(gè)問(wèn)題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個(gè)獨(dú)立法人單位，如果兩者不是兩個(gè)獨(dú)立法人單位，如專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨(dú)立法人資格的分支機(jī)構(gòu)(如施工單位分公司)或項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)(如施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理部)的，則不能確定認(rèn)定為掛靠。②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專(zhuān)業(yè)工程，不能認(rèn)定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒(méi)有在合同約定的情況下發(fā)包部分專(zhuān)業(yè)工程，也不能認(rèn)定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。③出現(xiàn)此種情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠行為。
第四種情形說(shuō)明：通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進(jìn)一步核查相關(guān)單位或個(gè)人，確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。
第五種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工，即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)工資及社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系(三者應(yīng)同時(shí)滿(mǎn)足)，如果這些實(shí)際管理人員(尤其是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理)中只要有一人與施工單位之間沒(méi)有訂立的勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，則可能存在著掛靠情形，如果相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，還可能存在關(guān)聯(lián)公司之間相互借用人員、勞務(wù)派遣等情形，亦可能是存在其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，在出現(xiàn)此種情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)的，則不認(rèn)定為掛靠行為。
第(六)種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給施工單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當(dāng)與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認(rèn)定為掛靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當(dāng)事人對(duì)工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當(dāng)事人能夠證明雙方對(duì)工程款支付作出特別安排(如施工合同中約定)，同時(shí)施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場(chǎng)履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。
第(七)種情形說(shuō)明：出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃材料設(shè)備及施工單位有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個(gè)人除受托采購(gòu)、租賃材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時(shí)，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明。
第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時(shí)向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)報(bào)告。
施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時(shí)向建設(shè)單位和工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)報(bào)告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時(shí)向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)報(bào)告。
其他單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)進(jìn)行舉報(bào)并提供相關(guān)證據(jù)或線索。
接到舉報(bào)的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無(wú)法告知舉報(bào)人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將查處結(jié)果告知舉報(bào)人。
【釋義】本條是關(guān)于不同主體發(fā)現(xiàn)有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時(shí)所具有的權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定。
本條共有四款，第一款的主體是建設(shè)單位及監(jiān)理單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時(shí)的報(bào)告義務(wù)。第二款的主體是施工總承包單位或者專(zhuān)業(yè)承包單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)分包單位存在違法分包及掛靠等違法行為時(shí)和發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包的行為時(shí)的報(bào)告義務(wù)。第三款的主體是其他單位和個(gè)人，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位和人員有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時(shí)，有權(quán)向相關(guān)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)舉報(bào)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)或線索。第四款的主體為住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)，規(guī)定了其在接到相應(yīng)舉報(bào)時(shí)，應(yīng)該依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理及對(duì)舉報(bào)人告知的職責(zé)。
需要注意的是：在當(dāng)事人責(zé)任條文中，出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”一詞的，是義務(wù)性的規(guī)定，如果“不為”就是違法。本條第一款、第二款就是對(duì)建設(shè)單位及監(jiān)理單位、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位的報(bào)告責(zé)任的義務(wù)性規(guī)定，旨在將此種監(jiān)督作為一種法定義務(wù)和責(zé)任予以明確。如事后查明有關(guān)當(dāng)事人明知而不報(bào)告的，主管部門(mén)可以追究其可能的互相隱瞞的相應(yīng)責(zé)任。
第十三條 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)要加大執(zhí)法力度，對(duì)在實(shí)施建筑市場(chǎng)和施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。
(一) 對(duì)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下罰款。對(duì)建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。
(二)對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
(三)對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定，對(duì)超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；有違法所得的，予以沒(méi)收。對(duì)未取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的單位和個(gè)人，予以取締，并處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款；有違法所得的，予以沒(méi)收。對(duì)其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程予以處罰。
(四)對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
(五)對(duì)建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條規(guī)定，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。
(六)對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個(gè)月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予注冊(cè)；造成重大安全事故的，終身不予注冊(cè)；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過(guò)錯(cuò)造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予注冊(cè)；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊(cè)。
【釋義】本條是關(guān)于對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓或出借資質(zhì)等違法行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰的主體、依據(jù)及具體行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
本條將《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》對(duì)相關(guān)違法行為的處罰規(guī)定進(jìn)行了分類(lèi)歸總，便于執(zhí)法機(jī)構(gòu)使用，也便于相關(guān)市場(chǎng)主體清楚如發(fā)生違法行為將會(huì)被處以怎樣的行政處罰。
第(一)類(lèi)處罰，是法律法規(guī)對(duì)違法發(fā)包行為的處罰規(guī)定。
第(二)類(lèi)處罰，是法律法規(guī)對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰規(guī)定。
第(三)類(lèi)處罰，是法律法規(guī)對(duì)掛靠行為的處罰規(guī)定。
第(四)類(lèi)處罰，是法律法規(guī)對(duì)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的行為(即被掛靠行為)處罰規(guī)定。
第(五)類(lèi)處罰，是法律法規(guī)在對(duì)單位罰款情況下，關(guān)于對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罰款規(guī)定。
第(六)類(lèi)處罰，是法律法規(guī)對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員違法行為的處罰規(guī)定。
有關(guān)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》的行政處罰的種類(lèi)有：罰款、沒(méi)收違法所得、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)、停止執(zhí)業(yè)、吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)、終身不予注冊(cè)等。需要說(shuō)明的是：按照《建筑法》第七十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十五的規(guī)定，有關(guān)給予建設(shè)工程企業(yè)責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門(mén)或者其他有關(guān)部門(mén)依照法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。因此縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)可以向頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機(jī)關(guān)提出對(duì)違法行為主體處以責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)的行政處罰建議，由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機(jī)關(guān)依法作出行政處罰。
第十四條 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)對(duì)有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個(gè)人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施： (一)建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無(wú)效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對(duì)全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，同時(shí)將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級(jí)主管部門(mén)及紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)，并建議對(duì)建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。
(二)對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿(mǎn)足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書(shū)。
對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。
對(duì)2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級(jí)。
(三) 注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予注冊(cè)，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。
對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的個(gè)人，不得再擔(dān)任該項(xiàng)目施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書(shū)的吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊(cè)；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，終身不予注冊(cè)。
【釋義】本條是關(guān)于住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)對(duì)有各種違法行為的單位和個(gè)人在依法進(jìn)行行政處罰的同時(shí)，還可采取的行政管理措施的規(guī)定。
雖然法律明文禁止轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為，也明確規(guī)定，對(duì)違法行為情節(jié)嚴(yán)重的要吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)，但在市場(chǎng)操作中，這些法律明文禁止的行為卻長(zhǎng)期存在，屢禁不止，并引發(fā)一系列的重大安全質(zhì)量事故。只有加大當(dāng)事人違法行為成本，才能讓違法企業(yè)和個(gè)人產(chǎn)生敬畏心理，使其不敢違法。因此，本條規(guī)定對(duì)轉(zhuǎn)包掛靠等違法行為除依法給予行政處罰外，還可采取相應(yīng)的行政管理措施，充分體現(xiàn)了嚴(yán)肅行政處罰和加強(qiáng)行政管理并重的指導(dǎo)思想。
第(一)類(lèi)行政管理措施，是對(duì)認(rèn)定有違法發(fā)包行為的建設(shè)單位采取的有關(guān)行政管理措施。
第(二)類(lèi)行政管理措施，是對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，在2年內(nèi)分別發(fā)生1次、2次、3次以上采取的有關(guān)行政管理措施。
第(三)類(lèi)行政管理措施，是對(duì)在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員和有掛靠行為的人員采取的有關(guān)行政管理措施。
第十五條 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示。
【釋義】本條是關(guān)于對(duì)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)查處的違法行為和處罰結(jié)果如何處理的規(guī)定。
這一條的立法宗旨是要發(fā)揮誠(chéng)信體系在規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序管理方面的作用�，F(xiàn)在有的企業(yè)不怕被處罰，就怕被通報(bào)，一旦被通報(bào)，參與投標(biāo)時(shí)將受到較大影響。此條，一是要求主管部門(mén)應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，二是要向社會(huì)公示，而且地方要逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示，加大曝光力度。
第十六條 建筑工程以外的其他專(zhuān)業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級(jí)人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。
【釋義】本條是關(guān)于適用其他專(zhuān)業(yè)工程范圍和地方制定實(shí)施細(xì)則的規(guī)定。
其他專(zhuān)業(yè)工程，如鐵路、公路、水利等專(zhuān)業(yè)工程的建筑活動(dòng)，與建筑工程建筑活動(dòng)具有一定的共性，應(yīng)當(dāng)遵守共同的基本準(zhǔn)則。因此本辦法關(guān)于違法行為的認(rèn)定查處也可適用于其他專(zhuān)業(yè)工程的建筑活動(dòng)。
本條還明確了省級(jí)人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)可以依據(jù)本辦法制定實(shí)施細(xì)則的職權(quán)，在各自的管轄范圍內(nèi)進(jìn)一步細(xì)化認(rèn)定查處程序。
第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋。
【釋義】本條是關(guān)于本辦法解釋權(quán)的規(guī)定。
第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。
【釋義】本條是關(guān)于本辦法的施行時(shí)間以及與住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)政策文件關(guān)系的規(guī)定。本辦法自2014年10月1日起施行，但對(duì)有關(guān)違法行為的認(rèn)定查處起始于相關(guān)法律法規(guī)的生效規(guī)定。 |
